Subscription modal logo Premium

Abonează-te pentru experiența stiripesurse.ro Premium!

  • cea mai rapidă sursă de informații și știri
  • experiența premium fără reclame sau întreruperi
  • în fiecare zi,cele mai noi știri, exclusivități și breaking news
DESCARCĂ APLICAȚIA: iTunes app Android app on Google Play
NOU! Citește stiripesurse.ro
 

Oferta care depășește valoarea estimată a contractului de achiziție publică. Partea I – o modalitate de reglementare care generează incertitudine juridică

arhiva Rațiu & Partners
Monica Ratiu

În general, este de așteptat ca un ofertant să nu depună o ofertă financiară mai mare decât valoarea estimată a contractului precizată în documentația de atribuire a contractului de achiziție publică. Cu toate acestea, dacă se depune o ofertă care depășește valoarea estimată, este posibil ca ofertantul să nu fie respins din procedură?

Chiar dacă Directiva privind achizițiile publice 2014/24/UE nu detaliază această situație, legiuitorul român a reglementat, în etape, anumite condiții specifice în care o ofertă care  depășește valoarea estimată a contractului astfel cum este aceasta precizată în documentația de atribuire nu este declarată inacceptabilă.

Acest mecanism nu a fost inclus în varianta inițială a Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, lege care, în forma inițială, prevedea la art. 215 alin. (4) că „Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplinește condițiile de formă aferente elaborării și prezentării acesteia, precum și cerințele de calificare și selecție prevăzute în documentele achiziției”. Pornind de la acest text de lege, era dificil de imaginat în ce condiții s-ar putea considera acceptabilă o ofertă financiară care depășește valoarea estimată comunicată în documentele procedurii.

Verificând, însă, prima versiune publicată a normelor metodologice de aplicare a prevederilor legii achizițiilor publice putem observa reglementarea a două ipoteze legate de depunerea unor oferte financiare care depășesc valoarea estimată:

(i)                 art. 137 alin. (2) lit. e): “oferta este considerate inacceptabilă…” dacă “prețul, fără TVA, inclus în propunerea financiară depășește valoarea estimată comunicată prin anunțul de participare și nu există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv

(ii)               art. 137 alin. (2) lit. f): “oferta este considerate inacceptabilă…” dacă  „prețul, fără TVA, inclus în propunerea financiară depășește valoarea estimată comunicată prin anunțul de participare și, deși există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv, se constată că acceptarea unei astfel de oferte ar conduce la modificarea substanțială în sensul art. 55 alin. (2) lit. a)”.

Totodată, se observă că dispozițiile din art. 137 menționat fac trimitere la art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 pe care pretind că le pun în aplicare, deși legea achizițiilor publice nu făcea nicio referire la acea dată la ipoteza în care prețul precizat în ofertă depășește valoarea estimată a contractului. Așadar, în forma inițială, textul normelor metodologice adăuga pur și simplu la legea pe care o puneau în aplicare, prevăzând două ipoteze nereglementate în vreun fel de Legea nr. 98/2016. În plus, textul era apt să creeze incertitudine juridică și pentru considerentul că nu preciza cum și când se adoptă decizia suplimentării valorii estimate și nici în ce limite financiare.

Prin O.U.G. nr. 107/2017 pentru completarea unor acte normative cu impact în domeniul achizițiilor publice a fost completat și art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 în sensul că motivelor inițiale de declarare a unei oferte inacceptabile li s-a adăugat ipoteza ofertei “al cărei preț depășește valoarea estimată, astfel cum a fost stabilită și documentată înainte de inițierea procedurii de atribuire, iar această valoare nu poate fi suplimentată”.

La o dată ulterioară acestei amendări a Legii nr. 98/2016 prin O.U.G. 107/2017 normele metodologice au fost, la rândul lor, modificate pe subiectul ofertei care depășește valoarea estimată, prin H.G. nr. 419/2018. Litera e) a art. 137 alin. (2) din normele metodologice a rămas în redactarea inițială, însă litera f) a aceluiași articol a fost modificată și i s-a dat următorul conținut:

oferta este considerată inacceptabilă” dacă “prețul, fără TVA, inclus în propunerea financiară depășește valoarea estimată comunicată prin anunțul de participare și, deși există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv, se constată că acceptarea unei astfel de oferte ar conduce la modificarea substanțială în sensul depășirii procentelor de la art. 221 alin. (1) lit. f) pct. ii) din Lege”.

Sigur că introducerea, fie și cu întârziere, în legislația de profil a unor dispoziții legislative pe subiectul ofertei care depășește valoarea estimată a fost de salutat, pe de o parte din considerente de tehnică normativă, iar, pe de altă parte, deoarece atenționează participanții la raporturile de dreptul achizițiilor publice poate mai puțin familiarizați cu jurisprudența Curții de Justiție incidentă în cauză în legătură cu aspectul că pot exista anumite nuanțe care trebuie analizate înainte ca o ofertă care depășește valoarea estimată a unui contract să fie declarată inacceptabilă. Cu toate acestea, modalitatea de reglementare a acestui mecanism creează incertitudine juridică și în prezent.

Curtea de Justiție a consacrat cu mult timp în urmă o regulă în sensul în care unei oferte depuse într-o procedură i se pot aduce modificări dacă acestea nu sunt unele substanțiale[i]. Directiva privind achizițiile publice în vigoare nu detaliază această ipoteză.

În acest context, prin dispozițiile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 coroborate cu cele ale art. 137 alin. (2) lit. e) și f) din normele metodologice se observă că legiuitorul român a reglementat posibilitatea de a nu exclude din procedura de atribuire o ofertă care depășește valoarea estimată a contractului dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiții:

(i)                 autoritatea contractantă poate să disponibilizeze fonduri suplimentare pentru implementarea contractului respectiv și

(ii)               acceptarea unei astfel de oferte nu ar conduce la o modificare substanțială „în sensul depășirii procentelor de la art. 221 alin. (1) lit. f) pct. ii)” (10% din valoarea estimată în cazul achiziției de produse și de servicii, respectiv 15% în cazul achiziției de lucrări).

Modalitatea de reglementare a mecanismului care permite să nu fie respinsă o ofertă care depășește valoarea estimată este aptă să creeze incertitudine juridică, între altele, deoarece nu precizează momentul la care autoritatea contractantă trebuie să verifice dacă există disponibile fonduri suplimentare și deoarece, având în vedere deficiența redactării textului, nu lămurește care este, până la urmă, limita maximă a sumei cu care se poate suplimenta valoarea estimată.

Referitor la existența sau nu a posibilității de a disponibiliza fonduri, se observă că norma națională nu asigură împotriva unui comportament arbitrar din partea autorității contractante și nu precizează momentul la care o astfel de decizie se poate adopta. Cu alte cuvinte, dacă autoritatea identifică posibilitatea de a suplimenta fondurile inițiale, nu rezultă că este obligată să și procedeze în acest fel și nici la ce moment. Sau în ipoteza în care derulează mai multe proceduri de atribuire și se depun în mai multe proceduri oferte care depășesc valoarea estimată, iar fondurile care se pot disponibiliza nu sunt suficiente pentru toate cazurile, cum va alege între acestea. Ca să nu ne oprim asupra ipotezei în care într-o procedură dată se depun multe oferte care se încadrează în valoarea estimată și numai una o depășește, caz total diferit de ipoteza în care în procedură se depune numai o ofertă și aceasta depășește valoarea estimată sau se depun mai multe oferte, toate depășind valoarea estimată. Or, anumite principii care guvernează dreptul achizițiilor publice se opun unui comportament arbitrar din partea autorității contractante, iar normele specifice dreptului financiar public impun ca orice operațiune cu efecte economice asupra fondurilor publice sau patrimoniului public să fie nu numai legală, dar și performantă economic[ii]. Astfel că ne putem întreba și pentru ce motiv se justifică analiza posibilității de a aloca fonduri suplimentare dacă în procedura de atribuire au fost depuse mai multe oferte care se încadrează în valoarea estimată și al căror preț nu se dovedește neobișnuit de scăzut și doar una a depășit limita respectivă.

În ceea ce privește suma concretă cu care se poate suplimenta valoarea inițială, textul normelor precizează că acceptarea unei oferte care depășește valoarea estimată nu poate să conducă „la modificarea substanțială în sensul depășirii procentelor de la art. 221 alin. (1) lit. f) pct. ii)” (adică 10% din valoarea estimată în cazul achiziției de produse și de servicii, respectiv 15% în cazul achiziției de lucrări). Or, în dreptul achizițiilor publice, o modificare nu este substanțială doar dacă depășește niște procente ci și dacă este, totodată, de valoare mică în sensul nedepășirii unor praguri valorice[iii]. Astfel, se observă că nu este corect să se afirme că în cazul ofertei care depășește valoarea estimată determinarea caracterului substanțial sau nesubstanțial al modificării se realizează numai prin raportare la procentele de 10% sau 15% din valoarea estimată.

Având în vedere această situație, consilierii de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice și judecătorii au fost chemați, în mai multe rânduri, să verifice legalitatea sau nelegalitatea alocării de fonduri suplimentare în situații în care au fost depuse în procedură oferte care depășesc valoarea estimată. Iar jurisprudența rezultată până în prezent este nu numai discutabilă, însă și contradictorie, astfel cum vom detalia în Pastila următoare.

***

Monica Amalia Rațiu este conferențiar universitar doctor la Facultatea de Drept a Universității din București. Este co-inițiator al programului de Master Achiziții publice, concesiuni și parteneriat public-privat, program în cadrul căruia este titularul disciplinelor Contractul de achiziție publică și Proceduri de atribuire. A introdus și este titularul disciplinei Dreptul achizițiilor publice la programul de licență. Desfășoară o susținută activitate de cercetare științifică, publicând în mod constant studii, manuale și monografii în domeniu (lista de lucrări). În paralel cu activitatea academică, desfășoară o bogată activitate practică în domeniul achizițiilor publice, concesiunilor și parteneriatului public-privat în calitate de avocat fondator al societății de avocați Rațiu & Partners content-image

 


[i] Pentru detalii privind modificarea substanțială a unei oferte, M. A. Rațiu, Dreptul achizițiilor publice, Volumul I, ediția a III-a, editura Universul Juridic 2022, p. 126-130.

[ii] Pentru detalii, S. Gherghina, Drept financiar public, ediția a II-a, editura C.H. Beck 2020, p. 326-328.

[iii] În prezent, în temeiul dispozițiilor art. 7 din Legea nr. 98/2016: 26.093.012 lei, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de lucrări; 678.748 lei, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de produse şi de servicii; 1.042.363 lei, pentru contractele de achiziţii publice/acordurile-cadru de produse şi de servicii atribuite de autoritățile deliberative locale şi de instituţiile publice aflate în subordinea acestora; 3.636.150 lei, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de servicii care au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2 la lege.

 

ACTIVEAZĂ NOTIFICĂRILE

Fii la curent cu cele mai noi stiri.

Urmărește stiripesurse.ro pe Facebook

×
NEWSLETTER

Nu uitaţi să daţi "Like". În felul acesta nu veţi rata cele mai importante ştiri.