Urme care trădează faptul că un proiect unic a fost împărțit în mod artificial în contracte mai mici
Legislația achizițiilor publice[i] prevede multe tipuri de proceduri de atribuire[ii], unele mai complexe, altele mai simplu de aplicat, în funcție de valoarea și de obiectul contractului care se atribuie. În general, contractele de valori mai mici se atribuie după reguli mai puțin complexe, în intervale de timp mai scurte. Dacă valoarea unui contract este atât de redusă încât se încadrează în limitele care permit cumpărarea directă, autoritatea contractantă nu va aplica niciuna din procedurile de atribuire prevăzute de lege și va putea cumpăra, de multe ori, de la cine vrea.
Multe autorități contractante sunt tentate să fracționeze un proiect mai mare în subproiecte mai mici pretins autonome pentru a cumpăra în timp mai scurt și cu mai puțină birocrație, eventual direct de la un anumit operator economic pe care îl preferă.
Problema este că legiuitorului european a fost constant preocupat să împiedice autoritățile contractante să ocolească regimul strict de atribuire a contractului prin recurgerea la fracționări artificiale ale obiectului achiziției, în Directiva 2014/24 privind achizițiile publice fiind reglementat la paragraful 2 al art. 18 alin. (1) următorul principiu: “Conceptul achiziției nu se poate face cu intenția de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al prezentei directive sau restrângerea artificială a concurenței”.
Prin Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, principiul respectiv a fost transpus la alin. (1) și (2) ale art. 11 sub forma următoarelor interdicții:
- “Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziției cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege”.
- “Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziție publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică și nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziție publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege”.
De ce legiuitorul insistă să se aplice, pe cât posibil, regimul strict de atribuire prevăzut de directivă și legea de transpunere când se atribuie un contract de achiziție publică?
În primul rând pentru că legiuitorul european urmărește creșterea concurenței în vederea consolidării pieței unice precum și implementarea, prin intermediul achizițiilor publice, a unor politici publice pe care le are la un moment dat pe agendă. Însă mai există un aspect care nu trebuie pierdut din vedere și care a fost explicat de Curtea de Justiție la par. (46) din hotărârea pronunțată în Cauza C‑16/98, Comisia Comunităților Europene împotriva Republicii Franceze:
- „(…) un operator economic din spațiul Uniunii Europene poate să‑şi dorească să fie informat în legătură cu valoarea tuturor loturilor care compun o lucrare chiar dacă acesta nu are posibilitatea de a le executa pe toate, având în vedere că numai în acest mod poate să aprecieze scopul exact al contractului și să își ajusteze prețurile prin raportare la acele loturi pentru care intenționează să oferteze, inclusiv, dacă este necesar, loturile ale căror valori se situează sub pragul de ECU 5 000 000”.
Așadar, un contract de achiziție publică nu trebuie fracționat artificial și atribuit în baza unor proceduri netransparente sau mai puțin transparente sau mai puțin stricte, după caz, nu doar din rațiuni legate de concurență și ofertarea transfrontalieră ci și pentru a asigura tratamentul egal al ofertanților, în general, cărora autoritatea contractantă are obligația să le se pună la dispoziție toate informațiile necesare pentru ca aceștia să poată formula o ofertă competitivă în legătură cu un proiect dat.
Mai mult, chiar dacă la atribuirea fiecărui contract privind fiecare subproiect desprins artificial din proiectul care trebuia tratat ca o achiziție unică, autoritatea contractantă aplică cea mai strictă procedură de atribuire prevăzută de lege, divizarea contractului tot nu este permisă deoarece, ofertanții din piață nu pot realiza amploarea totală a achiziției dacă părți din proiectul unic se tot licitează, succesiv, aparent drept proiecte autonome.
Când suntem în prezența unei fracționări artificiale a unui contract?
Un ansamblu de lucrări, produse şi/sau servicii, chiar dacă sunt cumpărate prin contracte diferite, constituie o achiziție unică în cazul în care contractele sunt, în fapt, părți ale aceluiași proiect. În legătură cu o lucrare, Directiva 2014/24 lămurește la art. 2 alin. (1) pct. 7 că avem de a face cu un proiect unic atunci când ansamblul de construcții realizate îndeplinește aceeași funcție economică sau tehnică, aspect reglementat de aceeași manieră și în generațiile anterioare de directive[iii]. Cum directiva nu detaliază cum se verifică în mod concret caracterul unitar al funcțiilor menționate, Curtea de Justiție a fost cea care a oferit într-un număr de hotărâri[iv] chei de interpretare care ajută la identificarea situației în care un proiect unic a fost divizat artificial în mai multe proiecte mai mici, presupus autonome.
Curtea a considerat că trebuie avut în vedere faptul că „fiecare caz de încheiere a unui contract trebuia apreciat în funcție de contextul său și de propriile particularități”[v] și a observat că anumite elemente temporale și geografice pot constitui indicii în sensul divizării artificiale a unui proiect:
(i) planificarea şi conceperea prealabilă globală de către o autoritate contractantă a elementelor care au format, ulterior, obiectul unor proceduri de atribuire distincte;
(ii) lansarea simultană a procedurilor;
(iii) similitudinea anunțurilor de participare;
(iv) o anumită unitate a cadrului geografic în care se implementează proiectele presupus autonome;
(v) coordonarea de către o entitate anume a proiectelor pretins autonome;
(vi) interconectarea în mod logic a unor elemente achiziționate distinct
(vii) implementarea subproiectelor pretins autonome într‑un interval scurt de timp.
Jurisprudența menționată a clarificat și aspectul că unicitatea unei lucrări se păstrează și în situația în care, având o valoare foarte mare, pare că nu se poate executa de către un singur operator economic precum și în ipoteza în care un proiect se implementează de mai multe autorități contractante[vi].
Cum să ne asigurăm că nu am divizat artificial un proiect care trebuie tratat drept proiect unic?
Pentru a nu fi în prezența unei eludări a normelor imperative care se opun împărțirii artificiale a obiectului contractului de achiziție publică, este necesar ca la momentul conceperii planului de achiziţii autoritatea contractantă să determine caracterul autonom al fiecărei achiziţii în încercarea de a defini achiziţiile ca „un tot” în legătură cu care se poate predetermina valoarea estimată în mod complet. Dacă valoarea estimată totală depășește anumite praguri, ca regulă generală, se aplică o procedură de atribuire strict reglementată de lege. Cu alte cuvinte, autoritatea contractantă să nu împartă în mod artificial în contracte distincte de valori mai mici (eventual sub praguri) elemente ale aceluiași proiect, care, în cazul contractării printr‑un singur instrument contractual, ar obliga autoritatea la aplicarea unei proceduri după reguli mai stricte.
Dacă un anumit proiect este foarte mare și pare că nu poate fi implementat de un singur operator economic sau că ar putea atrage un număr redus de oferte, autoritatea contractantă are la dispoziție un mecanism specific reglementat de legislația achizițiilor publice, respectiv împărțirea proiectului pe loturi. Obiectul unui contract poate permite divizarea pe loturi ca atare (un drum de 150 de km se poate diviza în mai multe porțiuni mai mici) sau prin identificarea unor elemente independente (un proiect privind organizarea de cursuri de perfecționarea profesională se poate diviza în mai multe loturi care să includă servicii de cazare, servicii de transport, servicii de formare profesională). Respectivele loturi se atribuie în cadrul unei proceduri de atribuire unice, operatorii economici fiind, astfel, informați despre caracteristicile întregului proiect și având posibilitatea de a oferta pentru unul sau mai multe loturi.
În situația în care obiectul achiziției este reprezentat de prestări succesive, incerte ca programare în timp și/sau ca volum (cum ar fi, cu titlu de exemplu, necesitatea periodică de a contracta servicii juridice), autoritatea contractantă nu trebuie să atribuie câte un contract distinct cu același obiect de câte ori are nevoie pe parcursul unui an bugetar ci are la dispoziție o tehnică de contractare expres reglementată, și anume încheierea unui acord-cadru, care se atribuie în mod transparent, pe perioade de până la 4 ani, cu asigurarea concurenței și care permite încheierea de contracte subsecvente conform necesităților.
Nu constituie o justificare pentru divizarea artificială a unui proiect nici eventualele constrângeri bugetare[vii].
Să ne imaginăm că o autoritate contractantă, instituție de învățământ, a decis să construiască trei clădiri pentru a fi utilizate ca spații de cazare a studenților. Este posibil ca în anul bugetar în care se dorește demararea procedurii de atribuire să fie incluse în bugetul instituției sumele necesare construirii a doar două clădiri, fiind incert când vor exista resurse disponibile pentru cea de-a treia clădire. Pentru a respecta regulile privind unicitatea achiziției, soluția este de a se preciza în documentația de atribuire dimensiunea totală a proiectului, faptul că din considerente bugetare acesta se implementează în etape, și să se includă în documentație o clauză de revizuire care să precizeze cum se va modifica contractul în sensul realizării și celei de a treia clădiri, dacă se identifică resursele financiare necesare.
***
Monica Amalia Rațiu este conferențiar universitar doctor la Facultatea de Drept a Universității din București. Este co-inițiator al programului de Master Achiziții publice, concesiuni și parteneriat public-privat, program în cadrul căruia este titularul disciplinelor Contractul de achiziție publică și Proceduri de atribuire. A introdus și este titularul disciplinei Dreptul achizițiilor publice la programul de licență. Desfășoară o susținută activitate de cercetare științifică, publicând în mod constant studii, manuale și monografii în domeniu (lista de lucrări). În paralel cu activitatea academică, desfășoară o bogată activitate practică în domeniul achizițiilor publice, concesiunilor și parteneriatului public-privat în calitate de avocat fondator al societății de avocați 
[i] În cazul achiziției publice clasice, din perspectiva dreptului substanțial, Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Directiva 2014/24 privind achizițiile publice, prevederi ale TFUE care reglementează anumite principii care privesc manifestarea unor libertăți fundamentale (libera circulație a mărfurilor, libertatea de stabilire și libertatea de a furniza servicii) precum și principii care derivă din acestea, respectiv egalitatea de tratament, nediscriminarea, recunoașterea reciprocă, proporționalitatea și transparența, jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene în domeniul achizițiilor publice, regulamente ale Parlamentului și Consiliului privind codurile CPV, pragurile valorice și alte aspecte relevante, după caz.
[ii] Pentru detalii despre regimurile juridice de atribuire a contractului de achiziție publică, M.A. Rațiu, Dreptul achizițiilor publice, Volumul I, ediția a III-a, revizuită și adăugită, editura Universul Juridic, București 2022, p. 296-335.
[iv] Cauza C‑16/98, Comisia Comunităților Europene împotriva Republicii Franceze, în special paragrafele (40), (41), (61) și (65); Cauza T-358/08, Regatul Spaniei împotriva Comisiei Europene, în special paragrafele (51)-(54); Cauza T-384/10, Regatul Spaniei împotriva Comisiei Europene, par. (69).
[v] Hotărârea pronunțată în cauza C‑16/98, par. (65).
[vii] Relevant în acest sens par. (46) din hotărârea din 15 martie 2012 pronunțată în cauza C-574/10, Comisia Europeană împotriva Republicii Federale Germania.
