Premium
În practică s-a observat că situațiile în care ofertanții decid să depună oferte care depășesc valoarea estimată nu se întâlnesc des. Când au primit, totuși, astfel de oferte, autoritățile contractante au reacționat demarând o verificare. În unele ipoteze au identificat fonduri disponibile, în altele nu. Și dacă au fost identificate și dacă nu au fost identificate fonduri disponibile unii sau alții dintre ofertanți au contestat decizia autorității contractante. Elementul comun al acestor cauze constă în particularitatea că documentațiile de atribuire nu conțineau informații despre posibilitatea sau imposibilitatea de a disponibiliza fonduri suplimentare față de valoare estimată precizată inițial, iar verificarea existenței unor astfel de fonduri s-a realizat după depunerea ofertei a cărei valoare depășea valoarea estimată precizată în documentația de atribuire.
În primele dosare, CNSC a încercat să determine dacă fondurile sunt sau nu disponibile, fără să pretindă că această informație ar fi trebuit să fie inclusă în documentele achiziției. Referitor la valoarea cu care se poate majora valoarea estimată inițială, Consiliul s- raportat la procentul de 15% în cazul contractului de lucrări și de 10% în cazul achiziției de produse și de servicii.
Curtea de Apel București a abordat o poziție diametral opusă și a considerat că, în primul rând, se impune ca posibilitatea de a depăși valoarea estimată anunțată inițial să fie precizată în documentația de atribuire pentru a respecta principiile transparenței și tratamentului egal. În lipsa includerii în documentație a informației că există fonduri disponibile, Curtea a considerat ca nu are relevanță dacă se pot disponibiliza sau nu. Despre procentele de 10% și 15% Curtea nu s-a pronunțat.
Confruntat cu perspectiva casării deciziilor care nu preiau poziția Curții de Apel, CNSC și-a modificat practica și a decis de la un anumit moment după cum urmează:
„Consiliul apreciază ca fiind relevantă în soluționarea cauzei, Decizia civilă nr. 5367/15.10.2018 pronunțată de Curtea de Apel București - Secția A VIII-A Contencios Administrativ şi Fiscal în dosarul nr. 6223/2/2018, în care sunt precizate următoarele: «/.../ Așadar, depunerea unei oferte a cărei valoare depășește valoarea estimată a contractului de achiziție publică nu poate atrage în mod automat sancțiunea respingerii ca inacceptabilă a respectivei oferte. Pentru a determina acceptabilitatea sau inacceptabilitatea ofertei, autoritatea contractantă este obligată să verifice dacă există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică și dacă acceptarea unei asemenea oferte nu conduce la incidența vreunuia dintre cazurile prev. de art. 227 alin. 7 din Legea nr. 98/2016.
Curtea constată astfel că în procedura de atribuire inițială, documentația nu a prevăzut posibilitatea alocării de fonduri suplimentare, această ipoteză apărând abia la data de 05.02.2018, odată cu emiterea de către comisia de evaluare a adresei nr. 12B/1428/05.02.2018 către Compartimentului intern /.../ (Direcția Generală Economică și Financiară) pentru emiterea unui punct de vedere specializat cu privire la posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare față de valoarea estimată a contractului /.../, în răspunsul primit prin adresa nr. 14A/1646/08.02.2018 făcându-se referire la prevederile art. 19 alin. (3) din Legea bugetului de stat, Legea nr. 500/2002, fără a se indica că ar exista această posibilitate, doar cu recomandarea de a se adresa compartimentului de specialitate /.../ care ar avea competențe în acest sens.
Așadar, autoritatea contractantă nu a avut și nici nu are, din punctul de vedere al Curții, dovada că există fonduri suplimentare care se pot disponibiliza, reținând în acest sens și argumentul petentei în sensul că și valoarea acestora este important de știut, deoarece, prin absurd, sumele suplimentate nu ar acoperi valoarea ofertei intimatei declarate câștigătoare a procedurii.
Chiar dacă am trece peste aceste argumente și am aprecia că ar exista posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare, Curtea nu poate ignora principiul transparenței și al egalității de tratament între ofertanți care a fost încălcat, deoarece ofertanții nu au fost anunțați în mod transparent de această posibilitate, pentru conceperea ofertelor din punct de vedere tehnic și ulterior financiar corespunzător. Curtea îmbrățișează argumentul petentei, în Pagina 15 din 19 sensul că, dacă ar fi cunoscut în mod transparent această posibilitate, ar fi gândit oferta tehnică în alt mod, ar fi avut propuneri tehnice superioare, cu consecința creșterii ofertei financiare, dar și a șansei reale de obținere a contractului.
În același sens este atât jurisprudența europeană, cât și cea națională [Hotărârea Curții Europene de Justiție din 18 octombrie 2001, SIAC Constructiona C 19/00, rec, p. 1-1775, Hotărârea Tribunalului (Camera a patra) în cauza T-299/11, pct. 44, Decizia CNSC nr. 845/C6/693/762 din 03.03.2011], fiind esențial într-o procedură de achiziție publică ca toți ofertanții să dispună de aceleași șanse în elaborarea ofertelor lor /.../»....”.
Și astfel, s-a conturat o jurisprudență[i] care a devenit constantă în sensul în care, dacă documentația de atribuire nu menționează posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare, valoarea estimată a contractului nu se poate depăși. Dar, oare, de ce legiuitorul nu a reglementat explicit aspectul că documentația de atribuire trebuie să informeze în mod transparent publicul despre posibilitatea alocării de fonduri suplimentare față de valoarea estimată precizată inițial?
Cheia de interpretare poate să aibă legătură cu precizarea legiuitorului că depășirea valorii estimate a contractului nu trebuie să constituie o modificare substanțială.
Conform dispozițiilor art. 137 alin. (2) lit. f) „preţul, fără TVA, inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea estimată comunicată prin anunţul de participare şi, deşi există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv, se constată că acceptarea unei astfel de oferte ar conduce la modificarea substanţială în sensul depăşirii procentelor de la art. 221 alin. (1) lit. f) pct. ii) din Lege”.
Conceptul de modificare substanțială a unui contract este un concept de dreptul Uniunii care a fost dezvoltat, inițial, de Curtea de Justiție și reglementat prima dată în generația de directive privind achizițiile și concesiunile publicată în 2014. Pentru rațiuni legate de necesitatea de a asigura libera concurență necesară dezvoltării pieței unice, au fost detaliate mecanisme juridice care să limiteze posibilitatea de a modifica un contract după ce acesta a fost semnat sau o ofertă în intervalul dintre depunerea acesteia și semnarea contractului.
O hotărâre relevantă pe acest subiect a fost pronunțată cu mai mult de două decenii în urmă într-o cauză în care Curtea de Justiție a considerat că nu este permisă modificarea unor termeni esențiali ai unui contract pe parcursul negocierilor care preced semnarea acestuia[ii]. Într-o altă cauză din aceeași perioadă, judecătorul european a constata că sunt încălcate principiile transparenței și tratamentului egal dacă pe parcursul derulării unei proceduri se acceptă o ofertă în care modifică în mod semnificativ o condiție esențială din anunțul de participare la licitație[iii]. În acest context avea să fie pronunțată soluția în cauza Pressetext[iv]care avea să stea la baza reglementărilor actuale privind modificarea contractului de achiziție publică care stabilesc când o modificare de contract, inclusiv de preț, se poate realiza fără organizarea unei noi proceduri de atribuire.
Ceea ce se desprinde din aceste cauze este că se pot accepta oferte care nu respectă întru totul condițiile documentației de atribuire atât timp cât modificările acceptate nu sunt substanțiale. Or, teoretic, astfel a reglementat și legiuitorul român acceptarea unei oferte care depășește valoarea estimată a unui contract: să fie o depășire de o manieră care nu constituie o modificare substanțială. Spunem că teoretic deoarece la o analiză mai atentă am putea ajunge la o altă concluzie. Detalii despre aceste aspecte se vor regăsi în următoarea Pastilă.
***
Monica Amalia Rațiu este conferențiar universitar doctor la Facultatea de Drept a Universității din București. Este co-inițiator al programului de Master Achiziții publice, concesiuni și parteneriat public-privat, program în cadrul căruia este titularul disciplinelor Contractul de achiziție publică și Proceduri de atribuire. A introdus și este titularul disciplinei Dreptul achizițiilor publice la programul de licență. Desfășoară o susținută activitate de cercetare științifică, publicând în mod constant studii, manuale și monografii în domeniu (lista de lucrări). În paralel cu activitatea academică, desfășoară o bogată activitate practică în domeniul achizițiilor publice, concesiunilor și parteneriatului public-privat în calitate de avocat fondator al societății de avocați Rațiu & Partners 
[i] Relevante soluțiile CNSC publicate în BO2019_10320, BO2021_1268, BO2022_1410, BO2022_2382, Decizia civilă nr. 5367/15.10.2018 pronunțată de Curtea de Apel București - Secția a VIII-a Contencios Administrativ şi Fiscal, în dosarul nr. 6223/2/2018.
[ii] Hotărârea din 5 octombrie 2000 pronunţată în Cauza C‑337/98, Comisia Comunităţilor Europene împotriva Republicii Franceze, par. (44).
[iii] Hotărârea din 29 aprilie 2004 pronunţată în Cauza C‑496/99, CAS Succhi di Frutta împotriva Comisiei Comunităţilor Europene, par. (73), (74) și (77).
[iv] Hotărârea din 19 iunie 2008 pronunţată în Cauza C‑454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH împotriva Republicii Austria, APA‑OTS Originaltext‑Service GmbH şi APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung.
