Premium
De ce statele membre ale Uniunii nu pot decide regulile aplicabile atunci când autoritățile contractante cumpără produse, lucrări sau servicii?
Operațiunea de achiziție publică de produse, lucrări și de servicii pare legată de conținutul unor raporturi juridice asemănătoare celor de vânzare‑cumpărare și, cu toate acestea, „cumpărarea” din fonduri publice pare să aibă tot mai puțin în comun cu cumpărarea realizată din fonduri private: autoritatea contractantă nu poate să aleagă de la cine cumpără decât în cazuri de excepție și pentru valori foarte mici, nu poate să încheie un contract pe baza unui preț neobișnuit de scăzut, trebuie să parcurgă proceduri de atribuire complicate, odată încheiat contractul nu îl poate modifica oricum chiar dacă are acordul contractantului, majoritatea regulilor aplicabile raportului de achiziție publică nu sunt stabilite la nivel național ci la nivelul Uniunii. Cu alte cuvinte, cumpărarea din bani publici a ajuns complicată, costisitoare, presupune intervale lungi de timp și, nu în ultimul rând, nu permite să se profite de situații favorabile cum ar fi aceea de a cumpăra de la un operator care, din diverse considerente, decide să vândă în pierdere.
Se observă că de la un anumit moment reglementarea modului în care statele membre ale Uniunii pot cumpăra produse, lucrări și servicii din fonduri publice nu a mai fost lăsată la discreția acestora, legiuitorul european intervenind prin reglementarea multor aspecte prin directive. Când și de ce s-a întâmplat acest lucru?
Încă de pe vremea în care constituirea unei piețe unice la nivelul Comunității era doar un deziderat, legiuitorul european a decis reglementarea sectorului achizițiilor publice din statele membre prin directive, observând că modul în care se cumpără bunuri, lucrări și servicii de către acestea influențează în mod decisiv constituirea și consolidarea viitoarei piețe unice. Astfel, dreptul achizițiilor publice a devenit o componentă a dreptului comunitar și, ulterior a dreptului Uniunii, deoarece cheltuirea fondurilor publice prin intermediul achizițiilor publice[1] se dovedește un instrument fundamental pentru constituirea și consolidarea progresivă a pieței unice[2]. Dacă nu s-ar fi controlat modul în care sectorul public se comportă când cumpără produse, servicii sau lucrări, datorită volumului financiar uriaș implicat, o favorizare a unor operatori economici ar fi continuat să aibă drept efect distorsionarea concurenței și ar fi descurajat comerțul transfrontalier.
În acest context, în Programul Comisiei pentru anul 1985 s-a prevăzut necesitatea armonizării legislațiilor statelor membre pornind de la observația că „constituirea unei reale piețe interne trebuie să meargă mână în mână cu armonizarea normelor, cu scopul de a preveni concurența neloială, dumpingul social și competiția pe baze inegale. Aceasta reclamă întreprinderea de măsuri în patru domenii, respectiv standarde, concurență, ajutor de stat și monopoluri de stat.”[3]
Procesul de reglementare a domeniului achizițiilor publice a presupus parcurgerea mai multor etape, în prima fază fiind adoptat un număr redus de norme, care vizau doar coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică și a altor contracte publice. Procesul legislativ a debutat în 1971 cu adoptarea unor directive de coordonare care au vizat în mod distinct achizițiile publice de lucrări, de servicii și de produse[4]. Din 1971 și până în prezent, reglementările au evoluat, acoperind tot mai multe elemente, ajungând la ora actuală să stabilească în detaliu cum se derulează procedurile de atribuire, respectiv cum se poate modifică sau cum încetează contractul. După ce piața internă a fost consolidată, noi politici publice[5] ale Uniunii au fost integrate în mod constant în contextul specific al achizițiilor publice, cum ar fi protecția mediului, asigurarea anumitor standarde sociale sau lupta împotriva corupției și favoritismului, considerându-se că achizițiile publice pot juca un rol-cheie și se pot dovedi instrumente eficiente de impunere a acestora.
Tot acest proces politic de creionare a scopurilor directivelor privind achizițiile publice a fost însoțit de dezvoltarea unei bogate jurisprudențe de către Curtea de Justiție ale cărei hotărâri au clarificat, în mod succesiv, o multitudine de concepte care erau utilizate de o manieră neclară în textele directivelor[6].
Sigur că directivele, spre deosebire de regulamente, nu se aplică direct în dreptul statelor membre.
Orice directivă parcurge un proces de transpunere care se realizează cu respectarea scopurilor directivei. Posibilitatea statelor membre de a nu aplica sau de a modifica mecanisme prevăzute de directivele privind achizițiile publice se restrânge, însă, tot mai mult de la o generație de directive la alta.
În prezent, atunci când autoritățile contractante cumpără produse, lucrări sau servicii din fonduri publice, acestea nu mai pot urmări scopul imediat de a asigura cheltuirea judicioasă a fondurilor publice de care dispun. Înainte de a găsi o modalitate de a derula operațiunea eficient, economic și eficace din perspectiva scopului propriu, autoritățile contractante vor trebui să asigure favorizarea contractării transfrontaliere, libera concurență și implementarea altor politici aflate pe agenda Uniunii la momentul dat. Astfel cumpărarea a devenit birocratică, consumatoare de timp și costisitoare.
Mai mult, dacă în legislația internă există norme care contrazic directivele privind achizițiile publice, achizițiile sectoriale sau concesiunile de lucrări și de servicii, respectivele norme trebuie abrogate sau modificate.
Dacă o autoritate contractantă decide semnarea unui contract, aceasta are obligația de a verifica dacă nu cumva respectivul contract este unul reglementat de directivele privind achizițiile publice, achizițiile sectoriale sau concesiunile de lucrări sau de servicii. Chiar dacă diferite legi reglementează pe plan național diverse contracte, o autoritate contractantă nu poate să aleagă să aplice legea națională în detrimentul directivelor.
Cu titlu de exemplu, dacă o autoritate contractantă vrea să realizeze o construcție aceasta nu va putea să semneze un contract de antrepriză sau o asociere în participație în condițiile prevăzute în Codul civil deoarece realizarea unei lucrări de către o autoritate contractantă este improbabil să nu constituie o achiziție publică de lucrări sau o concesiune de lucrări, după caz, ceea ce atrage incidența dreptului Uniunii, cu înlăturarea de la aplicare a normelor naționale din alte acte normative decât cele de transpunere a directivelor.
***
Monica Amalia Rațiu este conferențiar universitar doctor la Facultatea de Drept a Universității din București. Este co-inițiator al programului de Master Achiziții publice, concesiuni și parteneriat public-privat, program în cadrul căruia este titularul disciplinelor Contractul de achiziție publică și Proceduri de atribuire. A introdus și este titularul disciplinei Dreptul achizițiilor publice la programul de licență. Desfășoară o susținută activitate de cercetare științifică, publicând în mod constant studii, manuale și monografii în domeniu (lista de lucrări). În paralel cu activitatea academică, desfășoară o bogată activitate practică în domeniul achizițiilor publice, concesiunilor și parteneriatului public-privat în calitate de avocat fondator al societății de avocați 
[1] COM (85) 310 final - Completing the Internal Market - White Paper on the completion of the internal market, pct. 81: “Achizițiile publice acoperă o parte considerabilă din PIB și sunt încă marcate de tendința autorităților în cauză de a-și păstra achizițiile și contractele în propria țară. Această împărțire continuă în piețe naționale individuale este una dintre cele mai evidente bariere în calea realizării unei piețe interne reale.”
[2] Programul Comisiei pentru anul 1985 (publicat în Bulletin of the European Communities, Supplement 4/85) debutează cu referiri la acțiunile care urmează să fie întreprinse în vederea constituirii și consolidării Pieței Unice: “Piața internă 2.1. Constituirea unei piețe unice rămâne una din primele priorități ale Comisiei. Aceasta reprezintă o prelungire a programului Comisiei pentru consolidarea pieței interne prezentat în 1984 și urmărește eliminarea barierelor în cadrul Comunității până în 1992. Această piață trebuie să îndeplinească trei condiții: (i) trebuie să fie o piață largă, reunind întreg teritoriul Comunității (…); (ii) trebuie să fie o piață în expansiune, cu alte cuvinte, o piață adaptată viitorului; (iii) trebuie să fie liberă și flexibilă, cu alte cuvinte, să fie capabilă să profite de orice oportunitate de a dezvolta noi produse și servicii (…).”
[3] Programul Comisiei pentru anul 1985 (publicat în Bulletin of the European Communities, Supplement 4/85), punctul 28 – Armonizare.
[4] Procesul de reglementare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică în spaţiul comunitar a debutat cu adoptarea Directivei 71/305/CEE a Consiliului din 26 iulie 1971, care a avut drept obiect de reglementare coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică de lucrări, urmată de adoptarea Directivei 77/62/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1976 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de bunuri și a Directivei 92/50/CEE a Consiliului din 18 iunie 1992 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de servicii.
[5] La punctul (2) din preambulul Directivei 2014/24/UE se precizează că “Achizițiile publice joacă un rol cheie în strategia Europa 2020, prezentată în Comunicarea Comisiei din 3 martie 2010 intitulată «Europa 2020, O strategie europeană pentru o creștere inteligentă, ecologică și favorabilă incluziuni» (…), reprezentând unul dintre instrumentele de piață care trebuie utilizate pentru realizarea unei creșteri inteligente, durabile și favorabile incluziunii, asigurând în același timp o utilizare cât mai eficientă a fondurilor publice.”
[6] În temeiul dispozițiilor art. 267 alin. (1) lit. b) din Tratatul privind Funcționarea Uniunii Europene, Curtea de Justiție a Uniunii Europene este competentă să se pronunțe cu privire la interpretarea actelor adoptate de instituțiile, organele, oficiile sau agențiile Uniunii.
