Oferta care depășește valoarea estimată a contractului de achiziție publică. Partea a III-a. Până la urmă, cu cât se poate depăși valoarea comunicată inițial?

În cuprinsul art. 137 alin. (2) lit. f) din Normele metodologice[i], legiuitorul național precizează expres faptul că o ofertă depusă într-o procedură de atribuire este considerată inacceptabilă dacă

“prețul, fără TVA, inclus în propunerea financiară depășește valoarea estimată comunicată prin anunțul de participare și, deși există posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare pentru îndeplinirea contractului de achiziție publică respectiv, se constată că acceptarea unei astfel de oferte ar conduce la modificarea substanțială în sensul depășirii procentelor de la art. 221 alin. (1) lit. f) pct. ii) din Lege”.

Așadar, pentru ca o ofertă al cărei preț depășește valoarea estimată comunicată prin anunțul de participare să fie acceptabilă trebuie îndeplinite în mod cumulativ două condiții:

(i)     autoritatea contractantă să poată disponibiliza fonduri suplimentare față de cele bugetate inițial și

(ii)   acceptarea ofertei respective nu conduce la o modificare substanțială „în sensul depășirii procentelor” prevăzute la art. 221 alin. (1) lit. f) pct. ii) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

Dacă în legătură cu posibilitatea disponibilizării de fonduri suplimentare este de reținut conturarea unei jurisprudențe în sensul necesității de a se preciza acest aspect în documentația de atribuire, astfel cum am detaliat în Pastila anterioară, referitor la cea de a doua condiție, respectiv necesitatea ca modificarea să nu fie una substanțială, se observă că instanțele nu s-au pronunțat deocamdată.

Conceptul de modificare substanțială este un concept de dreptul Uniunii Europene dezvoltat, inițial, de jurisprudență și reglementat prima dată în Directiva 2014/24/UE. Reglementarea din Directivă are în vedere un contract sau un acord-cadru aflat în derulare și este transpusă ca atare de legiuitorul național.

Astfel, în temeiul art. 221 alin. (7) din Legea nr. 98/2016, modificarea unui contract sau a unui acord-cadru este considerată a fi substanțială atunci când contractul sau acordul-cadru prezintă în urma modificării caracteristici care diferă în mod substanțial de cele ale documentului inițial.

Ca regulă, vom fi în prezența unei modificări substanțiale, conform articolului menționat, atunci când este îndeplinită cel puțin una dintre următoarele condiții:

(i)     modificarea introduce condiții care, dacă ar fi fost incluse în procedura de atribuire inițială, ar fi permis selecția altor candidați decât cei selectați inițial sau acceptarea unei alte oferte decât cea acceptată inițial sau ar fi atras și alți participanți la procedura de atribuire;

(ii)   modificarea schimbă echilibrul economic al contractului de achiziție publică sau acordului-cadru în favoarea contractantului într-un mod care nu a fost prevăzut în contractul de achiziție publică/acordul-cadru inițial;

(iii)  modificarea extinde în mod considerabil obiectul contractului de achiziție publică sau al acordului-cadru;

(iv)  un nou contractant înlocuiește contractantul inițial, în alte cazuri decât cele prevăzute de legea achizițiilor publice.

De la regula enunțată, Directiva reglementează un număr de excepții din a căror analiză   se observă că unele excepții au în vedere modificări nesubstanțiale propriu-zise (cum ar fi modificarea de mică valoare), iar altele modificări substanțiale (cum ar fi majorarea obiectului contractului cu până la 50% în caz de circumstanțe excepționale) care devin permise dacă sunt întrunite anumite condiții[ii].

La momentul la care s-a pus problema reglementării ipotezei ofertei care depășește valoarea estimată anunțată inițial, legiuitorul român a decis să se raporteze la conceptul de modificare substanțială a contractului astfel cum a fost acesta utilizat într-un caz de excepție, și anume la art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016.

Ipoteza de la art. 221 alin. (1) lit. f) are în vedere modificările de valoare mică, modificări care nu constituie modificări substanțiale. Pentru ca o modificare de mică valoare să nu fie una substanțială aceasta trebuie să îndeplinească trei condiții prevăzute cumulativ la pct. i), ii) și iii) ale art. 221 alin. (1) lit. f), care transpune ca atare textul Directivei, și anume:

(i) valoarea modificării este mai mică decât pragurile valorice corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1)

(ii) valoarea modificării este mai mică decât 10% din prețul contractului de achiziție publică inițial, în cazul contractelor de achiziție publică de servicii sau de produse, sau mai mică decât 15% din prețul contractului de achiziție publică inițial, în cazul contractelor de achiziție publică de lucrări

(iii) modificarea nu aduce atingere caracterului general al contractului sau al acordului-cadru în baza căruia se atribuie contractul subsecvent respective.

Din analiza coroborată a art.137 alin. (2) lit. f) din Normele metodologice și a art. 221 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 98/2016 se observă că Normele metodologice, făcând trimitere doar la pct. ii) al art. 221 alin. (1) lit. f) permit menținerea în procedura de atribuire a unei oferte financiare care depășește valoarea estimată cu o sumă atât de mare încât aceasta reprezintă, în fapt, o modificare substanțială nepermisă de art. 221.

Or, conform art. 221 alin. (1) lit. f) din legea achizițiilor publice, pentru ca o modificare de ordin financiar a unui contract de achiziție publică să nu fie substanțială, aceasta trebuie să respecte două repere financiare cumulative:

a)      valoarea modificării să fie inferioară pragului corespunzător tipului de contract și

b)      valoarea modificării să fie mai mică decât 10% din prețul contractului de achiziție publică inițial, în cazul contractelor de achiziție publică de servicii sau de produse, sau mai mică decât 15% din prețul contractului de achiziție publică inițial, în cazul contractelor de achiziție publică de lucrări.

Astfel, omițând să facă trimitere la ambele limite prevăzute de art. 221 alin. (1) lit. f), art. 137 alin. (2) lit. f) din Normele metodologice permite menținerea în procedură a unei oferte care depășește valoarea estimată cu o sumă mai mare decât pragul prevăzut pentru obiectul contractului, ceea ce înseamnă că se acceptă o depășire a limitelor financiare anunțate inițial echivalentă, în cazul contractelor de valori mari, cu o modificare substanțială de contract. Sigur că dispozițiile art. 137 alin. (2) lit. f) în forma actuală încalcă Legea nr. 98/2016, Directiva și jurisprudența CJUE, stabilind că suntem în prezența unei modificări nesubstanțiale și dacă sunt respectate doar procentele de 10% și 15%, fără a fi necesară verificarea încadrării în anumite praguri.

Rezumând, se observă faptul că mecanismul care prevede posibilitatea depunerii în procedura de atribuire a unei oferte care depășește valoarea estimată probabil nu își va găsi o utilizare. Legiuitorul a reglementat mecanismul pornind de la o gravă eroare, considerând că respectarea doar a procentelor, cu depășirea pragurilor, este o modificare nesubstanțială. Cum ipoteza avea în vedere o modificare nesubstanțială, în mod corect nu s-a prevăzut obligativitatea includerii acestei informații în documentația de atribuire. Cu toate că judecătorii nu au remarcat deficiența acestei reglementări, au creat o practică ajunsă constantă în sensul că posibilitate suplimentării fondurilor inițiale trebuie să se includă în documentația de atribuire, aspect care nu se justifică dacă modificarea este minoră.

În aceste condiții, reglementarea ar trebui, mai degrabă, reanalizată. Este posibilă reglementarea unui mecanism care să permită menținerea în procedură a unei oferte care depășește valoarea estimată, însă, în limitele trasate, în special de jurisprudența Curții in materia modificării de mică valoare sau a semnării fără procedură de atribuire a unui contract de mică valoare. Cu atât mai mult cu cât mecanismul nu este prevăzut în Directivă, s-ar impune reglementarea aspectelor principale prin lege și nu prin norme de aplicare a legii.

Nu în ultimul rând, s-ar impune o analiză riguroasă a necesității acestei reglementări. Dacă s-ar limita aplicarea mecanismului în cazul procedurilor în care toate ofertele depuse depășesc valoarea estimată sau a fost depusă o singură ofertă, iar acesta depășește valoare estimată, se poate găsi un sens. Motivul pentru care s-ar accepta, însă, o ofertă care depășește valoare estimată într-o procedură în care s-au depus multe oferte și niciuna nu se dovedește a avea preț aparent neobișnuit de scăzut, nu este unul evident.

***

Monica Amalia Rațiu este conferențiar universitar doctor la Facultatea de Drept a Universității din București. Este co-inițiator al programului de Master Achiziții publice, concesiuni și parteneriat public-privat, program în cadrul căruia este titularul disciplinelor Contractul de achiziție publică și Proceduri de atribuire. A introdus și este titularul disciplinei Dreptul achizițiilor publice la programul de licență. Desfășoară o susținută activitate de cercetare științifică, publicând în mod constant studii, manuale și monografii în domeniu (lista de lucrări). În paralel cu activitatea academică, desfășoară o bogată activitate practică în domeniul achizițiilor publice, concesiunilor și parteneriatului public-privat în calitate de avocat fondator al societății de avocați Rațiu & Partners 

[i] Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziție publică/acordului cadru din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice.

[ii] Pentru detalii privind modificările substanțiale permise, M. A. Rațiu, Dreptul achizițiilor publice, Volumul I, ediția a III-a revizuită și adăugată, editura Universul Juridic 2022, p. 140-170.